Minimalismo penal: retórica e realidade

         O MOVIMENTO conhecido como minimalismo penal intensificou-se a partir das décadas de 60 e 70 e, como se sabe, constitui-se numa doutrina que propõe a contração do sistema penal com base em dois princípios: o princípio da insignificância e o da intervenção mínima do Estado. Por força desses princípios, conclui-se que o direito penal somente deveria atuar em defesa de bens jurídicos relevantes, isto é, aqueles bens eticamente necessários a uma convivência pacífica e justa entre os indivíduos.

           Argumenta-se que um uso excessivo de sanções criminais, numa espécie de “inflação penal”, não garantiria a proteção eficaz dos bens jurídicos tutelados e, portanto, poderia banalizar o sistema penal, condenando-o a uma função, como afirmou Luiz Régis Prado, “meramente simbólica e negativa”. Assim, as condutas socialmente insignificantes deveriam ser despenalizadas ou até mesmo descriminalizadas, e o Estado só deveria aplicar o direito penal como “ultima ratio”, em último caso, quando outros sistemas de controle social não se mostrassem eficazes.

           Além da contração do direito penal, com a progressiva limitação do número de condutas tipificadas como crime, da descriminalização e da despenalização de outras tantas condutas, o direito penal mínimo corresponde a um ideal garantista, ou, como o disse Luigi Ferrajoli, um sistema penal condicionado e limitado por um “grau máximo de tutela da liberdade dos cidadãos”. A retórica garantista do minimalismo penal, porém, não é exatamente uma ideia nova nem uma proposta exclusiva desse movimento. A noção de um sistema de garantias que deve dar forma e conteúdo ao “devido processo legal” é, na verdade, uma conquista do constitucionalismo moderno que o minimalismo penal incorporou em suas reivindicações.

          Se o movimento do “direito penal mínimo” pretende alguma originalidade, deve buscá-la no campo jurídico-político, como política criminal alternativa, na “perspectiva da máxima contração” do sistema penal (ou até mesmo de sua superação), confrontando a ideia de um sistema penal “capilar e totalizador” de controle do desvio na sociedade capitalista (Alessandro Baratta). Não por acaso, é exatamente uma criminologia crítica (ou radical), e não os penalistas dogmáticos, que vai fornecer os fundamentos políticos e sociológicos do discurso minimalista/abolicionista.

            Os ideólogos do movimento, como é o caso de Alessandro Baratta, não hesitam em considerar que o direito penal é um instrumento de produção e de reprodução da desigualdade na sociedade capitalista, cuja função seria assegurar a verticalidade da escala social e as “relações de subordinação e exploração do homem pelo homem”. Logo, concluem esses ideólogos, o modelo de sociedade socialista é o único modelo de “uma sociedade que pode prescindir cada vez mais do direito penal e do cárcere”.

          O minimalismo/abolicionismo penal, assim, é uma típica ideologia de esquerda, fundada na crítica ao direito penal burguês, na recusa às suas funções de controle e manutenção da hierarquia social, bem como na denúncia de um sistema penal gestor da miséria, parceiro do capital (Alessandro de Giorgi e Loïc Wacquant). Para Wacquant, há um avanço do Estado penal nas sociedades capitalistas provocado pelo desmonte da “rede de segurança” no campo social (safety net), pois, na medida em que se desfaz essa rede, “vai se tecendo a malha do Estado disciplinar (dragnet)” em que a política de “contenção repressiva dos pobres” se concretiza num “maciço e sistemático encarceramento”, certamente como substitutivo das políticas públicas e sociais.

         Os adeptos do minimalismo penal entendem que muitos conflitos, com baixa ofensividade, deveriam ser resolvidos por meio de outros sistemas (preventivo, educacional, social, etc.) e não pelo sistema penal. Importantes nomes dessa doutrina, como, por exemplo, o italiano Alessandro Baratta, não hesitaram em dizer que “entre todos os instrumento de política criminal o direito penal é, em última análise, o mais inadequado”. Nessa mesma linha, o jurisfilósofo alemão Gustavo Radbruch, bem antes do surgimento do minimalismo/abolicionismo no campo das ciências criminais, disse certa vez que a melhor reforma do direito penal seria substituí-lo, não por um direito penal melhor, mas por qualquer coisa melhor que o direito penal.

            Nota-se, portanto, que a proposta central do minimalismo se perfaz numa “recusa ao direito penal”, seja porque se trata de um direito que reprime seletivamente as classes inferiores na sociedade capitalista, portanto, um direito a serviço da desigualdade e da discriminação, seja porque os mecanismos punitivos são sempre falhos ou ineficientes. A narrativa minimalista de um direito penal reduzido e limitado por garantias constitucionais do processo tem feito uma saudável oposição ideológica ao discurso do chamado “direito penal de terceira velocidade”, que se expressa em doutrinas e movimentos como, por exemplo, “direito penal do inimigo”, “movimento lei e ordem”, “tolerância zero” etc.

1. Causas do movimento minimalista

      Algumas causas específicas parecem explicar o aparecimento da ideologia minimalista/abolicionista no campo do direito penal, da criminologia e do direito penitenciário. A meu ver, pelo menos três causas importantes explicam suficientemente o surgimento dessa doutrina: (1) a crise ou deslegitimação do sistema penal; (2) a percepção dos vínculos entre sistema penal e sistema econômico; (3) a insuperável contradição entre o sistema jurídico liberal e os seus processos de encarceramento.

             Não há dúvida de que o sistema penal no mundo todo perdeu legitimidade em razão do fracasso e da desumanização do cárcere. Deslegitimou-se ainda pela completa falência da ideologia do tratamento penal e da ressocialização dos criminosos. E, por fim, completou sua deslegitimação por força de uma atuação fortemente seletiva, pois a clientela do sistema penal é quase toda ela composta por indivíduos de uma mesma extração socioeconômica. Mas, além dessa crise de legitimidade, diretamente ligada às mazelas do cárcere, os seguidores dos movimentos minimalistas perceberam também que há vínculos muito óbvios entre o sistema penal e o sistema econômico – os quais conspiram igualmente contra a legitimidade do direito e das agências punitivas.

              De fato, note-se que no sistema feudal os senhores de terras detinham o poder de justiça criminal, exercendo-o ferozmente contra os servos e não proprietários. Isto revela que havia ali um claro vínculo entre o sistema penal vigente e o sistema econômico do feudalismo. Na era moderna, da mesma forma, são perfeitamente visíveis os vínculos entre o modo de produção capitalista e o sistema penal. Basta lembrar, por exemplo, que a pena de prisão se desenvolveu junto com o capitalismo, a partir do século XVIII, pois até então o cárcere tinha finalidades apenas processuais, ou seja, a finalidade de manter o criminoso no distrito da culpa durante a tramitação do processo – a prisão, antes do capitalismo, não era pena criminal.

           Os primeiros estabelecimentos prisionais na Inglaterra, instituídos para a imposição do cárcere como pena a “vagabundos, ladrõezinhos e prostitutas”, eram conhecidos como “workhouses” ou “casas de trabalho e correção” (houses of correction), destinados exatamente aos indivíduos que apresentavam algum desvio de conduta (recusa ao trabalho) em prejuízo da produção laboral capitalista. Essas casas de correção e trabalho forçado se desenvolveram em seguida na Holanda e ficaram conhecidas em Amsterdã como as “Rasp-huis”, justamente porque obrigavam os trabalhadores recolhidos, e que não aceitavam salários irrisórios, a raspar uma madeira até ela virar pó com o objetivo de utilizar essa substância na indústria têxtil.

          Note-se que, no capitalismo, desde suas origens, sempre houve uma notória “preferência” do sistema penal pelos pobres, sendo relevante notar que a clientela desse sistema, não por coincidência, é exatamente aquela de quem até hoje se extrai a mais-valia nas relações capitalistas. Mas há ainda outra causa que também impulsionou o surgimento de doutrinas minimalistas no campo das ciências penais. Trata-se da insuperável contradição do liberalismo que exige liberdades e garantias para todos, liberdade para os negócios e os negociantes, mas, ao mesmo tempo, deve manter e ampliar os mecanismos de supressão da liberdade e de encarceramento das pessoas.

            A contradição maior, portanto, está no fato de que o liberalismo adota a liberdade como regra, mas precisa promover o encarceramento em massa. O uruguaio Eduardo Galeano, jornalista e escritor, estranhava essas contradições do liberalismo político e econômico, dizendo, sugestivamente, que na América Latina quanto mais liberdade se dá aos negócios, mais cadeias são necessárias para conter “aqueles que perdem com os negócios”.

             A maior potência liberal do mundo é também aquela que mais prende no planeta. Os EUA encarceram 730 indivíduos por 100 mil habitantes e lideram o ranking do encarceramento entre os 10 países mais populosos. Nesse estranho ranking, o Brasil já ocupa o 3º lugar com 300 indivíduos presos por 100 mil, aumentando assustadoramente a sua população carcerária em mais de 200% nos últimos 20 anos. Superando esse índice nacional, o Estado de São Paulo, em 2011, chegou a encarcerar 432,97 indivíduos por 100 mil – de 500 unidades prisionais em 1990, o Brasil saltou para quase duas mil em 2011.   Estranhamente, mesmo com o aumento da população carcerária e das vagas em presídios, a violência também continua aumentando: a reincidência é estimada em 66%; no ano de 1979 tínhamos 9,9 homicídios por cada 100 mil habitantes contra 27,3 crimes de morte para os mesmos 100 mil habitantes em 2011.

       Em suma, o surgimento da doutrina minimalista no campo penal deve-se, fundamentalmente, a esses três fatores: (a) fracasso, violência e deslegitimação do sistema punitivo nas sociedades modernas, (b) vinculação política do sistema penal ao sistema econômico; (c) contradições próprias do liberalismo fundado numa liberdade que pode ser suprimida em massa.

2. Diversos minimalismos

         É natural que a percepção desses problemas que afetam os sistemas penais pelo mundo afora, e a decepção daí decorrente, levasse ao surgimento de doutrinas como o minimalismo e o abolicionismo penal. Mas, a verdade é que há diversos minimalismos/abolicionismos, e pelo menos duas vertentes dessa ideologia são claramente perceptíveis.

           Há um minimalismo reformista, ou pragmático, impulsionado apenas pela crise de legitimidade do sistema prisional. Esse reformismo também propõe a despenalização, a descriminalização de certas condutas, a adoção de penas alternativas à prisão, a prática da transação penal e o esvaziamento das cadeias, convencido de que será possível aprimorar e manter o sistema penal vigente, diminuindo-lhe o nível de terror, a violência e a ineficácia. Todavia, é preciso lembrar que a simples redução do sistema penal não é sinônimo de democratização da justiça nem tampouco representa uma postura progressista ou revolucionária.

           Esse minimalismo reformista é um movimento claramente conservador porque insiste na manutenção dos mecanismos repressivos da sociedade capitalista, pleiteando apenas a reforma e o aperfeiçoamento deles. Trata-se, pois, de uma vertente que, apesar de sua fachada progressista, pretende apenas “dourar a pílula” do sistema penal, mantendo-o com uma “face mais humana”, porém, realizando as mesmas funções políticas de dominação e de repressão seletiva das classes subalternizadas. Essa retórica reformadora, a despeito da fachada humanitária e progressista, tem pouco ou nenhum impacto na realidade criminal, e não passa de assunto para o “chá das cinco” dos congressos, das associações e entidades que ainda se alimentam das ilusões liberais, acreditando que o direito penal e o sistema penitenciário algum dia estarão a serviço do bem, da ordem, do progresso e da justiça.

           Mas, ao lado dessa ideologia reformista há um minimalismo/abolicionismo que se situa ao nível das contradições do liberalismo e dos vínculos entre sistema penal e sistema econômico. Uma corrente que se aplica em apontar as funções políticas e econômicas das agências penais que asseguram a dominação nas sociedades de classes, assegurando também a produção e a reprodução do capital. A grande tarefa desse minimalismo/abolicionismo será desvelar o potencial criminógeno das sociedades liberais capitalistas, bem como a função política e discriminatória – não apenas (des)criminatória – do direito penal.

 3. Os verdadeiros desafios do minimalismo penal

          A questão real de todo movimento minimalista/abolicionista no campo das ciências penais não está em saber se o direito penal deve ou não desaparecer. Parece correto supor que em qualquer outro sistema, mesmo não capitalista, sempre haverá crimes, criminosos e algum esquema punitivo de controle. O completo desaparecimento do direito penal deve ser tido tão somente como um paradigma ideal do movimento minimalista/abolicionista, e deve ser entendido apenas como a “superação do direito penal ilegítimo”.

             Logo, a proposta de destruição de todo e qualquer direito penal é um discurso que está mais para retórica que realidade. Ou seja, a retórica que muitas vezes se compraz com a fantasia psicanalítica de uma sociedade sem crime e sem pena – ou com as promessas do direito penal mínimo –, deixando de enfrentar a realidade política de um sistema penal que pune seletivamente os pobres, que poupa escandalosamente os ricos, e que ajuda a manter a hierarquia socieconômica tão própria do capitalismo.

          O movimento minimalista/abolicionista não pode escamotear a verdade insofismável de que o sistema penal, no mundo moderno, tem funcionado como panaceia para os conflitos sociais a serviço da dominação capitalista; não pode ignorar que esse sistema exerce, abertamente, a função política de reprimir os pobres e de reproduzir as desigualdades. O grande dilema do minimalismo/abolicionismo, portanto, não está em minimizar, abolir ou manter o direito penal. O dilema verdadeiro dessa doutrina está em denunciar o uso politicamente ilegítimo do sistema penal na sociedade capitalista, combatendo a falácia estrutural das prisões; ou afundar de vez na retórica reformista e pragmática dos que, 250 anos depois de Beccaria, ainda acreditam nas promessas liberais e no humanismo penal do liberalismo clássico.

4. Conclusões

       A ideologia minimalista/abolicionista se caracteriza, predominantemente, pela retórica da “contração do direito penal”. Mas, o movimento propõe também um modelo de direito penal limitado ao máximo pelo sistema de liberdades públicas e garantias constitucionais. Muito embora esse garantismo seja, por assim dizer, um ideal dos estados democráticos de direito, a verdade é que se trata de uma ideologia ou conquista liberal do constitucionalismo desde o século XVIII. Apesar dessa origem liberal, não há dúvida de que um minimalismo/abolicionismo sociologicamente fundamentado tem se constituído num movimento de crítica ao direito penal burguês, às suas funções de controle e à utilização do sistema penal como instrumento de administração da miséria na sociedade capitalista.

             Todavia, há uma vertente do movimento que não tem essa perspectiva política e privilegia a visão funcionalista, ou pragmática, que aceita as propostas de contração, e até de progressiva abolição do direito penal, porém, motivada apenas pelas deficiências operacionais do sistema penal, sobretudo, o sistema carcerário que se deslegitimou em razão do nível de violência e terror das agências penais de contenção. O combate ao fracasso da pena de prisão, representado especialmente pela miragem da ressocialização e pelo efeito embrutecedor do cárcere, é a justificativa suficiente para um minimalismo/abolicionismo pragmático que não consegue enxergar as vinculações do sistema penal com o sistema econômico e segue combatendo os efeitos maléficos do cárcere sem combater as causas do encarceramento em massa na sociedade contemporânea.

           É óbvio que esse movimento de cunho pragmático, despolitizado por natureza, serve a um ideário conservador que propõe a superação e o descarte limitado e cauteloso do sistema penal, apenas ao nível retórico, com pouca ou nenhuma consequência prática. A retórica minimalista, sem a percepção dos vínculos entre o sistema penal e o sistema econômico, é uma crítica inútil, pois tem apenas o efeito de ocultar esses vínculos, conservando as estruturas de um direito penal classista, seletivo e discriminatório.

         Não há evidências de que o sistema penal pudesse desaparecer no âmbito de uma sociedade não capitalista, assim como não há evidência sobre o desaparecimento do Estado na sociedade socialista, tal como Marx o havia previsto no século XIX. Logo, a questão real não está em saber se o direito penal deve desaparecer ou não, mas, isto sim, em definir o uso (legítimo) que se deve fazer do sistema penal numa sociedade igualitária, socialmente justa. Ou seja, o desafio está em fazer com que o sistema penal não seja instrumento de desigualdade, de opressão, de exploração, e, portanto, de injustiça social como acontece nas sociedades capitalistas de classes.

            Um minimalismo consequente, não meramente retórico e vazio, só pode ser aquele que combate os males do sistema penal como reflexos dos males do sistema econômico. Isto é, a contração do sistema penal somente se justifica como forma de alcançar a contração das relações capitalistas de subordinação, controle e exploração das classes subalternizadas. Combater o direito penal, propondo simplesmente a redução do sistema punitivo e até mesmo sua abolição, sem atacar o modelo produtivo que gera o crime e produz a população criminosa encarcerada, é o mesmo que combater circularmente os efeitos preservando as causas que geram exatamente os efeitos combatidos.

             Trata-se de uma luta que só não é quixotesca porque não há os “moinhos de vento” – os punitivistas e adversários do minimalismo crítico e radical não são uma simples miragem, eles existem e são bem reais. Aliás, o punitivismo reacionário se beneficia largamente de um minimalismo pragmático que propõe a mudança de conjuntura para que a estrutura do sistema penal seja mantida, cumprindo as mesmas funções de controle, repressão e dominação das classes subalternas na sociedade capitalista, ou seja, exatamente a classe que compõe a clientela do sistema penal nessa sociedade.

          Daí a necessidade de reconhecer os limites da retórica minimalista/abolicionista – tanto do minimalismo pragmático/reformador quando do crítico/revolucionário. Talvez, a grande utopia, a maior contribuição deste último fosse apontar ou definir novos paradigmas penais que pudessem ir além, tanto quanto possível, do pragmatismo conservador daqueles “minimalistas” que ainda acreditam nas promessas liberais do humanismo penal – o século de Beccaria ficou lá atrás.

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