Sobre o sentido do direito

           MAIS importante do que se perder na porfia teórica ou na especulação metafísica sobre o que seria a essência do direito, é descobrir-lhe o sentido, isto é, descobrir o que se pode, e, sobretudo, o que se deve fazer com o direito. Melhor do que indagar o que é o direito é perguntar: direito para quê? Quer dizer, muito melhor do que especular sobre o “ser” do direito, seu sentido metafísico, é entender o que é que realmente se faz, e o que é que se pode fazer com ele.

        Isso basicamente por duas razões: primeiro porque teóricos e filósofos nunca conseguiram apreender a essência última e irredutível das coisas, nem do direito; segundo porque, ainda que conseguissem descobrir a essência definitiva e permanente do direito, isso em nada mudaria o uso que se faz dele. Logo, o importante mesmo é entender o seu sentido (ou sentidos) – coisa que decorre, não da especulação filosófica e abstrata, mas, isto sim, dos usos práticos que se faz e dos objetivos que se persegue com o direito.

      São múltiplos e variados esses usos e objetivos. De uma maneira geral, esquematicamente, podemos agrupá-los em três modelos.

             Há um modelo que chamarei de MODELO ÉTICO, porque entende que o direito deve ser utilizado como instrumento de justiça, de democracia, de igualdade, de libertação etc.; há um modelo que pode ser chamado de MODELO PRAGMÁTICO, pois propõe o uso do direito como instrumento de manutenção da ordem, visando a paz e a harmonia social que seriam condições indispensáveis para o progresso; e, por fim, há ainda o MODELO MERCADOLÓGICO que entende o direito como instrumento de negócios, de ganhos, e, portanto, também de progresso econômico.

                Não há dúvida de que os modelos pragmático e mercadológico são hegemônicos, no sentido de que os intérpretes e aplicadores do direito, predominantemente, buscam muito mais a aplicação da lei para assegurar a funcionalidade da ordem e a realização dos negócios do que, propriamente, para realizar coisas como a justiça, a democracia, a liberdade, a igualdade etc. É assim nas sociedades em que triunfou o projeto sociocultural e econômico de modernidade capitalista; é assim nas sociedades em que triunfou o princípio de mercado; é esse o verdadeiro sentido do direito burguês.

           O discurso do direito como instrumento de justiça e democracia é um discurso romântico, poético, lírico. É uma retórica bonita, mas, infelizmente, sem consequência prática. Na verdade, o discurso ético-jurídico é uma retórica cínica, pois na modernidade capitalista os juristas afirmam utilizar o direito como instrumento do bom e do justo (como já o dizia CELSO na Antiguidade), mas só fazem buscar a manutenção da ordem e a concretização dos negócios, mesmo que essa ordem seja injusta e que esses negócios sejam danosos, nocivos.

           É isso mesmo, o discurso ético da Antiguidade assumiu na Idade Moderna um caráter romântico e retórico. A definição de CELSO, o grande jurista romano, segundo o qual “jus est ars boni et aequi” só serve hoje para enfeitar o discurso dos modernos. A ideia de que o direito deve ser instrumento de realização dos valores fundamentais da justiça, da democracia, da liberdade, da igualdade etc., se hoje não soa como pura pieguice, soa como verdadeira disquisição irracional.

             Em defesa dos juristas, no entanto, devo dizer que, se na interpretação e aplicação do direito, se na solução dos conflitos existentes, eles puderem conciliar o valor do justo com os valores da ordem, a justiça com os objetivos dos negócios, é certeza que o farão. Estou convencido de que agiriam assim. Mas, se por acaso a justiça estiver em confronto com os ditames da ordem vigente, ou com a lógica negocial do mercado, certamente dirão “Dane-se a justiça!”.

             É possível que o MODELO ÉTICO, que enxerga ou que põe o sentido do direito em valores fundamentais da convivência humana como a justiça e a liberdade, somente seja viável num outro modelo de sociedade; num “outro mundo possível”; ou numa sociedade em que “o homem seja a medida de todas as coisas” (Petrarca); onde nem o mercado nem os lucros sejam os únicos fundamentos da ordem jurídica.

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