Positivismo resistente

     O JUSPOSITIVISMO, por ser uma ideologia moderna, elaborada após o surgimento de várias outras correntes do pensamento jurídico, tem muitas vantagens em relação às escolas anteriores; e isso, justamente porque aproveitou as contribuições teóricas das correntes do passado, podendo, portanto, evitar os exageros, as carências e contradições das ideologias que o precederam.

    É certo que nos últimos tempos o chamado pensamento crítico do direito vem denunciando muitos exageros, insuficiências e contradições do positivismo jurídico, mas essa ideologia, em que pesem as críticas (formalismo exagerado, fundamento abstrato, função política conservadora etc.), tem resistido a tudo e a todos. Penso que as causas dessa resistência são variadas, mas uma delas me parece especialmente forte: o positivismo é a ideologia “oficial” (política, social e filosófica) da sociedade moderna capitalista. Por isso, creio que o positivismo jurídico terá o mesmo vigor, a mesma longevidade e o mesmo destino do capitalismo. Augusto Comte tinha tanta convicção na força e na longevidade do positivismo que chegou até mesmo a chamá-lo de a “nova religião da humanidade”.

     O positivismo é tão resistente que foi capaz de sobreviver às mais variadas tentativas de sua superação ou reforma, como foram os casos do neopositivismo, do positivismo transcendente, do positivismo inclusivo, da chamada autopoiese, das teorias sistêmicas, da teoria da argumentação, do pós-positivismo, do neoconstitucionalismo etc. Todas essas correntes, pretensamente superadoras do positivismo jurídico clássico, cada uma com as suas especificidades teóricas, cada uma com os seus sofisticados discursos, no fundo, nunca ultrapassaram os postulados e paradigmas tradicionais do pensamento positivista.

    Essas correntes todas, de um jeito ou de outro, acabaram rendendo-se à ideia de que o direito é norma, o seu método é o lógico-formal, as suas finalidades estão orientadas pelos valores do liberalismo, e o seu fundamento de validade sempre se explica com base em algum pressuposto formal, racionalista, abstrato, de inspiração neokantiana certamente.

    Observo que o positivismo jurídico não apenas resistiu a todas essas tentativas teóricas das várias correntes que buscaram reformá-lo, como foi capaz até mesmo da “reformar as reformas”, isto é, acabou deixando no limbo teórico a novidade dos discursos reformadores, fazendo com que prevalecessem, intocáveis, os seus postulados tradicionais, com nova roupagem ou novo sentido. Assim, as correntes que se apresentaram como a superação do positivismo, na verdade, produziram apenas um rebuscado discurso para dizer, no final das contas, tudo aquilo que já dizia o velho e clássico positivismo jurídico acerca da essência do direito, do seu objeto, seu método, suas finalidades e fundamentos.

    Nenhuma das novas vertentes do pensamento positivista, por mais que pareça ser um avanço teórico, jamais conseguiu mudar, nem sequer abalar, os arcanos profundos do positivismo jurídico: norma, racionalidade formal e liberalismo.

  Engana-se, portanto, quem pensa que o positivismo jurídico “morreu” ou que esteja superado por alguma dessas novas ideologias jurídicas que se apresentam como a vanguarda do pensamento jurídico, mas, cujo maior mérito, e o muito que conseguiram, foi apenas provocar uma mutação do positivismo, isto é, uma mutação adaptativa dessa ideologia, contribuindo ainda mais para a consolidação/disseminação do ideário positivista.

    Como as correntes pós-positivistas (num sentido genérico) não conseguiram superar de vez a ideologia tradicional, volta e meia o positivismo formalista se vê ainda rivalizando com o velho e indefectível jusnaturalismo. Essa é uma disputa antiga que os teóricos do direito não conseguem resolver e da qual também não conseguem escapar, como se fora dela não fosse possível pensar o fenômeno jurídico.

    Mas, é óbvio que a alternativa ao positivismo não pode ser simplesmente uma ideologia centrada na ideia do conjunto de “normas supra legais, eternas, superiores e universais”, como queria o pensamento jusnaturalista, aliás, a mais antiga ideologia jurídica de que se tem notícia. A superação do positivismo, a meu ver, não supõe um retorno ao Direito Natural.

    O que se deve fazer é buscar a superação da falsa dicotomia entre Direito Positivo e Direito Natural, que tanto “encanta” os teóricos do direito, e seguir na direção de novos paradigmas que expliquem melhor o fenômeno jurídico (finalidade, fundamento, validade, efetividade do direito etc.) sem recorrer exclusivamente à ideia de ordem positiva (direito posto) ou à metafísica do jusnaturalismo (direito pressuposto).

    Todavia, é bom lembrar que seria extremamente difícil uma “empreitada teórica” com o objetivo de construir novos paradigmas para o direito fora do campo positivista e fora do jusnaturalismo, pois ambos, juspositivismo e jusnaturalismo, além de se complementarem reciprocamente, são os mecanismos de “legalização” (direito positivo) e de “legitimação” (direito natural) da ordem jurídica burguesa.

    Assim, para escapar ao inevitável caráter conservador das teorias jurídicas pertencentes à “família” do positivismo, e para reivindicar o rótulo de um pensamento jurídico realmente novo, autêntico e original, a teoria do direito terá de refazer e substituir os paradigmas hegemônicos da norma, do método lógico formal, da fundamentação dogmática e da axiologia liberal, enfrentando também as instituições e a lógica burguesa da sociedade moderna capitalista. Fora daí, é continuar fazendo variações positivistas em torno do positivismo, é fazer “mais do mesmo” em termos de teoria do direito, num esforço teórico circular e repetitivo, reproduzindo cada vez mais o viés absurdamente conservador do direito e de sua ciência.

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Uma resposta para Positivismo resistente

  1. Hanns disse:

    Sem dúvida, a base de muitos ordenamentos jurídicos ou é positivista, ou extremamente positivista. O nosso, por exemplo, é positivista, mas, isso não significa que nós, profissionais do direito, devemos ser legalistas na prática forense, pois, ainda, temos margem para nos posicionarmos de outro modo. Contanto, é preciso dizer que ficamos “impotentes” diante das súmulas vinculantes, das jurisprudências dos Tribunais Superiores, inclusive, do STF, pois ao consolidar entendimentos, inibe o desenvolvimento natural do direito, engrossando a corrente positivista, encontrando justificativa, por sua vez, na chamada “segurança jurídica”. Concordo que “o positivismo é a ideologia “oficial” (política, social e filosófica) da sociedade moderna capitalista”, afinal é muito cômodo governar impondo leis, sob pena de sanção.

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