Direito penal do inimigo

            DENTRE as teorias que buscam justificar a atuação repressiva do Estado, bem como o direito de punir, tem merecido especial atenção e amplo debate na atualidade a ideologia do chamado direito penal do inimigo – a expressão sugere uma “situação de guerra”. Formulada pelo alemão Günther Jakobs em 1985, num seminário em Frankfurt, essa teoria parte do ponto de vista de que deve haver duas espécies de direito penal: o direito penal do cidadão e o direito penal do inimigo.

       O primeiro, direito penal do cidadão, é aquele reservado para combater a criminalidade comum, sem maior gravidade, e cujos autores são indivíduos que transgridem a ordem jurídico-penal apenas eventualmente, de modo que não representam um perigo constante para a organização social. Para esse tipo de direito penal deve corresponder um processo com todas as garantias individuais do acusado, ou seja, um processo típico das sociedades democráticas, limitado pelo sistema de liberdades públicas e pelos direitos constitucionais do cidadão. Daí falar-se também num direito penal garantista, isto é, num direito penal controlado pelas garantias constitucionais do processo.

              Já o segundo, o direito penal do inimigo, deve ser aplicado aos crimes mais graves, cujos autores, contumazes e violentos, representam uma ameaça concreta à normalidade institucional, como se fossem verdadeiros inimigos da ordem vigente, capazes de provocar até mesmo a ruptura do contrato social. Tais seriam, por exemplo, os autores de crimes como tráfico de drogas, terrorismo, violência contra a pessoa, criminalidade organizada etc. Esses seriam crimes que revelam uma inequívoca predisposição criminosa de seus autores, indicando a ausência de qualquer compromisso para com o todo social, como se tais criminosos fossem verdadeiros inimigos da coletividade. Isto é, seriam inimigos porque perpetraram ataques sistemáticos e violentos contra o Estado de Direito e, portanto, devem ser sumariamente excluídos do convívio social.

            Logo, o direito penal do inimigo requer um processo penal “eficaz”, isto é, um processo capaz de neutralizar o criminoso, suprimindo-lhe inclusive as garantias constitucionais, pois o autor de crimes violentos contra o Estado de Direito é alguém que não assume os papéis esperados pela sociedade e, por isso, deve ser tratado como uma “não pessoa”, ou seja, como alguém que não é sujeito de direitos e como tal não merece proteção jurídica.

          Segundo o próprio Günther Jakobs, as características do direito penal do inimigo seriam as seguintes: (a) “ampla antecipação da punibilidade”, com o direito penal agindo preventivamente; (b) “nenhuma redução da pena proporcional à antecipação”; (c) “transição da legislação penal para a legislação de combate”, com a finalidade de reprimir a criminalidade econômica, o terrorismo, a criminalidade organizada, os crimes sexuais e outras infrações perigosas; (d) “supressão das garantias do processo”, até mesmo com o “isolamento total do preso” (JAKOBS, Günther. Direito penal do inimigo, p. 103).

        É evidente que o direito penal do inimigo se apresenta como uma ideologia diametralmente oposta ao garantismo penal, portanto, uma teoria mais típica de sociedades e dos Estados autoritários, pois o respeito às liberdades públicas fundamentais, de forma isonômica, é uma exigência de toda e qualquer democracia. Nenhuma democracia se ergue senão por sobre um sistema de direitos fundamentais, garantidos isonomicamente a todos os membros da sociedade, inclusive, e, sobretudo, àqueles que estão diante da máquina repressiva do Estado, por mais grave que seja o crime cometido.

            Não se pode considerar, antes do devido processo legal, que este ou aquele indivíduo seja uma “não pessoa”, um inimigo do Estado de Direito, daqueles que devem ser eliminados sumariamente, como acontecia nos processos inquisitivos da Idade Média, ou como acontece ainda em situações de guerra. O Estado de Direito é um estado de normalidade democrática, e o processo penal é justamente o instrumento que pode garantir a aplicação da lei com a observância dos valores estabelecidos pela democracia, valores esses que estão expressos no conjunto das liberdades constitucionais do indivíduo e expressam, por assim dizer, uma forma de consciência moral dos povos civilizados.

              É possível que a ideologia do direito penal do inimigo seja uma reação ocasional à ação de grupos organizados que, nos últimos tempos, têm ameaçado a ordem e a estabilidade impostas por grandes potências internacionais. É o que ocorre, por exemplo, com as ameaças do terrorismo que vem pondo em xeque o modelo econômico e político do mundo ocidental. Porém, é preciso considerar que tais ameaças não devem ser o bastante para justificar a supressão de direitos e garantias fundamentais, conquistados a duras penas ao longo do tempo, e que hoje representam verdadeiro patrimônio ético da humanidade.

            A garantia de um processo justo, legítimo e limitado rigorosamente pelos valores constitucionais faz parte dessas conquistas da humanidade, e não seria prudente desprezá-las, pois nenhuma ameaça, dentro de um estado de normalidade democrática, justifica a suspensão dos direitos que compõem a base da democracia. É perfeitamente compreensível que as penas cominadas aos delitos mais graves e mais violentos sejam sanções realmente rigorosas, duras – e às vezes até mesmo duríssimas -, mas é absolutamente intolerável que tais penas sejam aplicadas por meio de processos inquisitivos, sem as garantias do devido processo legal.

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