O direito e seus princípios

        OS PRINCÍPIOS jurídicos já foram identificados com o conjunto de normas pressupostas, eternas e superiores do Direito Natural; com os preceitos ou aforismos do Direito Romano; e até mesmo com as regras gerais do Direito Comparado (José de Oliveira Ascenção). Apesar dessas diversas concepções acerca da origem e da natureza dos princípios jurídicos, o certo é que eles sempre foram tidos como diretrizes de conduta com forte conteúdo ético. E é exatamente por causa desse conteúdo valorativo que os princípios se expressam por meio de fórmulas ou parêmias de elevado teor moral tais como “honeste vivere”, neminem laedere”, “summum jus, summa injuria”, “fiat justitia, pereat mundus”, “reo res sacra est” etc.

             Enquanto diretrizes ético-políticas de grande densidade moral, os princípios são tidos como os fundamentos éticos dos sistemas jurídicos. Mas, além da natureza política e valorativa de suas diretrizes, atribuem-se aos princípios algumas funções jurídicas bem pragmáticas, na medida em que: (a) asseguram a harmonia e a coerência do ordenamento legal; (c) atuam como critérios hermenêuticos de interpretação dos textos legais; (c) orientam até mesmo o legislador na edição de leis; e, por fim, (d) propiciam a integração do direito, funcionando como mecanismos de colmatação das eventuais lacunas do ordenamento jurídico.

              A teoria contemporânea do direito, influenciada pela ideologia pós-positivista, pelo neoconstitucionalismo e pelas teorias tópico-retóricas da argumentação jurídica, tem concebido os princípios jurídicos, ao lado das regras, como um dos elementos normativos que integram a estrutura dos direitos fundamentais. Assim, os princípios e as regras constitucionais seriam duas espécies do gênero norma, isto é, norma de direitos fundamentais, com toda a vinculatividade das normas jurídicas em geral – e não apenas com o “caráter meramente programático” que sempre se atribuiu aos princípios jurídicos.

       Sob a perspectiva teórica do neoconstitucionalismo pós-positivista, portanto, os princípios passaram a integrar os direitos fundamentais, constituindo-se num instrumento normativo com a mesma efetividade das normas constitucionais. Logo, enquanto verdadeiras normas, os princípios jurídicos impõem condutas, proibições, encargos, faculdades etc., e não mais se consideram simples normas metafísicas ou pressupostas, nem meras orientações morais, simples exortações ou regras puramente programáticas.

          Em sua obra Teoria dos direitos fundamentais, Robert Alexy, que é um dos mais importantes teóricos do pós-positivismo na atualidade, sustenta que os princípios integram a estrutura normativa dos direitos fundamentais e seriam, por assim dizer, “direitos prima facie” ou “mandamentos de otimização” que devem ser efetivados “na maior medida possível”, de acordo com as condições fáticas e jurídicas dos casos concretos. Isto é, enquanto “mandamentos de otimização” ou “direitos prima facie”, os princípios devem ser sempre realizados ou concretizados com a máxima efetividade, porém, condicionados por circunstâncias de fato e de direito verificadas concretamente em cada caso ocorrente.

             Logo, se os princípios devem ser realizados “na maior medida possível” é porque eles admitem uma “realização gradual”, isto é, uma realização “dentro de determinadas possibilidades”. É dizer: eles têm plena normatividade, mas podem experimentar alguma restrição. Isto é, os princípios devem ser aplicados plenamente, mas toleram uma aplicação limitada ou gradual sem perder a validade e a eficácia. É o que acontece, por exemplo, quando há uma “colisão de princípios”, em que um deles deve ceder em favor do outro num caso concreto.

            Nessa hipótese, aplicam-se os mecanismos do “sopesamento” e da “ponderação”, por meio dos quais o aplicador avalia qual princípio que, no caso existente, exibe maior “peso” e deve prevalecer sobre o outro (sopesamento), avaliando também em que medida o princípio cedente, ou de menor “peso”, poderá ser restringido sem perder completamente a eficácia (ponderação). Em face da colisão, o “sopesamento” visa definir qual princípio tem maior relevância e deve ser aplicado “na maior medida possível”; já a “ponderação” tem a finalidade de fazer com que o princípio cedente (não aplicado) seja sacrificado na “menor medida possível”. A colisão entre princípios é tão comum que Robert Alexy fala até numa “lei de colisão”, em que o “conflito” deve ser solucionado “por meio de um sopesamento entre os interesses conflitantes”.

             Tome-se, como exemplo de colisão de princípios, a divulgação de um fato criminoso com a exposição do acusado pelos órgãos de imprensa antes mesmo do julgamento definitivo. Nessa hipótese, é possível visualizar uma colisão de princípios constitucionais: de um lado, a liberdade de imprensa, de outro, a presunção de inocência o réu. Nesse caso, o intérprete/aplicador deverá optar pela prevalência de um princípio sobre o outro, conforme o “peso” que, no caso concreto, venha a atribuir a eles (sopesamento). Além disso, deve assegurar que o princípio prevalente não aniquile por inteiro o princípio cedente (ponderação).

                   Isto é, se, no sopesamento , o aplicador entender que deve optar pelo princípio da liberdade de imprensa, deverá zelar para que a presunção de inocência do réu e sua privacidade não sejam completamente aniquilados, coibindo, por exemplo, o a exposição excessiva e o sensacionalismo das transmissões jornalísticas; se, no entanto, o intérprete/aplicador resolver prestigiar a presunção liberal de inocência, deverá garantir também algum grau de eficácia ao princípio da liberdade de imprensa e ao direito de informação, assegurando, por exemplo, a divulgação de alguns aspectos relevantes do fato, desde que haja interesse social na divulgação.

             A teoria pós-positivista sustenta também que a efetivação dos princípios, na verdade, resulta de um processo argumentativo destinado a demonstrar, ou justificar, a aplicabilidade deles aos casos concretos. Dentro dessa visão do direito como fenômeno argumentativo (comunicacional), e técnica de decisão, Tércio Sampaio Ferraz Júnior definiu os princípios gerais de direito como “regras estruturais” do sistema jurídico, considerando tais regras como verdadeiras “fórmulas tópicas”, ou “premissas de raciocínio”, com a função específica de dar suporte a uma argumentação jurídica.

           Assim, o papel atribuído aos princípios, seu “suporte fático”, seu “âmbito de abrangência” ou “âmbito de proteção”, a própria identificação dos princípios com as normas de direitos fundamentais, bem como os mecanismos do “sopesamento” e da “ponderação”, funcionam como elementos tópico-retóricos de um processo argumentativo, cuja finalidade é justificar a aplicação, a eficácia e o alcance dos princípios jurídicos nos casos concretos, aliás, como ocorre com a aplicação do direito em geral, que é sempre o resultado de um fenômeno discursivo.

             E se os princípios jurídicos, entendidos como “mandamentos de otimização” a serem efetivados no maior grau possível, em que o processo de aplicação depende de um discurso argumentativo, é natural que a antiga tópica-retórica aristotélica assuma um papel relevante nesse processo. E não é por outra razão que na segunda metade do século XX Aristóteles ressurgiu com toda ênfase no cenário da teoria do direito, por exemplo, com a tópica de Theodor Viehweg, com a nova retórica de Chaïm Perelman, com a lógica informal de Stephen Toulmin, com as  teorias da argumentação jurídica de Neil Maccormick e Robert Alexy etc.

           Tais correntes do pensamento jurídico, com uma clara origem no pensamento clássico, propõem a utilização dos antigos métodos da tópica, da retórica, da dialética e da argumentação para justificar a escolha e a aplicação dos valores contidos nos princípios jurídicos. Segundo essas teorias, que se podem chamar “neoaristotélicas”, a escolha e a efetivação dos valores que estão entranhados nos princípios jurídicos nunca são passíveis de ser definidas por critérios rigorosamente científicos ou com a exatidão dos métodos lógico-matemáticos. Logo, as opções valorativas devem ser justificadas, e essa justificação somente pode ser feita por meio de um processo argumentativo que, se não é capaz de levar a resultados matematicamente corretos, poderá, no entanto, produzir decisões razoáveis, persuasivas e aceitáveis.

              Vale dizer, a escolha ou a prevalência de um princípio sobre o outro (sopesamento e ponderação) não podem ser definidas nem demonstradas segundo critérios científicos de “verdadeiro/falso”, nem por critérios lógico-formais de “certo/errado”. A prevalência e a escolha de um determinado princípio só podem ser justificadas por meio de uma argumentação persuasiva, sustentável, cuja razão prática repousa nos critérios do “razoável/aceitável”.

       Na lição de Perelman e Tyteca, é preciso distinguir entre demonstração e argumentação. A primeira é um trabalho da ciência e da lógica, ou do raciocínio propriamente matemático, cujos objetivos são a busca de explicações apodíticas por meio de raciocínios verdadeiros e exatos. Já a argumentação é um trabalho do discurso persuasivo, cuja finalidade é buscar soluções verossímeis ou prováveis. Enquanto a demonstração está no campo da evidência e da certeza, a argumentação se vincula à verossimilhança e ao provável. Assim, a decisão sobre qual valor ou princípio deve prevalecer num caso concreto não pode ser demonstrada em termos de verdade e certeza, por meio de raciocínios lógico-formais ou científicos, tal decisão pode ser apenas justificada como verossímil ou provável, por meio da argumentação persuasiva.

           Enfim, como os princípios e os valores não podem ser definidos nem aplicados segundo uma verdade científica, nem por meio de juízos lógico-formais matematicamente exatos, e nem tampouco devem ser aplicados de maneira arbitrária, a única via racional para a escolha e aplicação dos princípios e seus valores é mesmo o discurso persuasivo, por meio de argumentos que, se não são exatos ou verdadeiros, devem ser razoáveis e verossímeis, portanto, argumentos aceitáveis, suficientes para obter a livre adesão dos interessados – e isso desde a Roma antiga.

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