Justiça conservadora e novos direitos

   AS DECISÕES judiciais no Brasil, em grande parte, ainda exibem certa dificuldade para reconhecer os chamados “novos direitos” ou direitos difusos, coletivos e sociais. Exibem também dificuldade idêntica quando se trata de reconhecer os titulares de tais direitos, os chamados “sujeitos coletivos”, porque muitas vezes estes são indeterminados e até mesmo indetermináveis. Além disso, muitas decisões têm dificuldade para entender as demandas coletivas, que envolvem direitos transindividuais, como conflitos passíveis de solução jurídica pelo Judiciário. Nesse sentido, são muito comuns as decisões que empurram a solução de tais conflitos para o Executivo, sob o argumento de que a solução deles depende de políticas públicas e que a intervenção do Judiciário poderia representar uma verdadeira ofensa ao princípio da tripartição e harmonia dos poderes imaginado por Montesquieu no século XVIII.

   Tudo isso ocorre muito provavelmente porque os nossos tribunais ainda estão fortemente apegados à visão privatístico/individualista do fenômeno jurídico, muito própria do direito liberal e típica de um tempo em que o conceito de relação jurídica, tal como formulado por Savigny no século XIX, compreendia apenas uma relação entre sujeitos singulares, gravitando em torno tão somente de direitos individuais (direitos de família, propriedade e contratos), tendo em vista a apropriação egoística de algum bem da vida.

   Todavia, é imprescindível, no alvorecer do século XXI, que o jurista em geral, e o processualista em especial, superem a visão estritamente liberal/individualista do direito, transformando o processo judicial num autêntico instrumento de massa, próprio para a solução dos novos e complexos conflitos da sociedade contemporânea. Tais conflitos, envolvendo grupos, classes e comunidades inteiras, por isso chamados conflitos intercoletivos, reclamam um “processo de massa” que possa funcionar como instrumento ético de participação política e de construção efetiva do Estado Democrático de Direito.

   Com efeito, nos tempos atuais, em que a sociedade moderna experimenta profundas transformações e vai ensejando o aparecimento dos chamados conflitos coletivos, a ciência processual vai transitando também, e rapidamente, de um exacerbado privatismo típico do período imanentista, anterior às descobertas de Oskar von Bulow, para um intenso publicismo, marcado pela instrumentalidade ética do processo e pelo compromisso com o direito de acesso à justiça. Essa evolução da ciência processual reclama um processualista, na teoria e na prática, atento à emergência dos novos conflitos de massa e capaz de reconhecer o surgimento tanto dos “novos direitos”, ou “direitos de nova geração”, quanto dos “novos sujeitos” ou “sujeitos coletivos”, que passaram a compor um novo modelo de relação jurídica material e processual.

   A moderna teoria geral do processo erigiu o direito de acesso à justiça à condição de autêntico eixo metodológico da ciência processual. Vale dizer, segundo a Escola Processual de Florença, com Mauro Cappelletti à frente, toda a reflexão teórica do processualista e toda a implementação prática de sua ciência devem estar comprometidas com a viabilização do direito de acesso à justiça para todos, especialmente para os mais carentes e para as massas populares, estruturalmente excluídos do processo de participação jurídica.

   Não é descabido lembrar, neste passo, que a ideia de acesso à justiça, proposta pela vanguarda da Teoria Geral do Processo, não se confunde com o simples acesso a juízes e tribunais; mas, sim, acesso sobretudo a uma “ordem jurídica justa”, na feliz expressão de Kazuo Watanabe. A essa locução, “concessa venia”, talvez fosse mais adequado acrescentar o vocábulo “social”, para qualificar o acesso à justiça como “acesso a uma ordem jurídica socialmente justa”.

   E foi exatamente com o intuito de proporcionar um efetivo acesso das massas aos tribunais, e a uma ordem jurídica socialmente justa, que se criaram mecanismos processuais coletivos, de que a class action e a ação civil pública são os mais enfáticos exemplos. A legitimidade para a utilização de tais mecanismos judiciais, conferida a determinados órgãos e entidades coletivas (Ministério Público, Defensoria Pública, sindicatos, associações, partidos etc.) outro objetivo não tem senão alargar o canal de acesso à justiça, uma vez que o indivíduo, frágil e entregue à própria sorte, no mais das vezes, não se animará a enfrentar, individualmente, as dificuldades e os riscos das demandas judiciais, preferindo assim suportar os prejuízos e os danos causados pelos poderosos que invariavelmente atropelam os seus direitos mais básicos.

   Essas ações de interesse geral exigem um certo nível de organização por parte dos defensores jurídicos legitimados, mas exigem também, por parte dos julgadores, uma interpretação específica do conceito de legitimidade ativa, para admitir em juízo, da forma mais ampliada possível, os órgãos e entidades que têm vindo a postular a tutela judicial dos interesses difusos e coletivos. Logo, as decisões ou posturas doutrinárias que venham a restringir ou dificultar de alguma forma o acesso das massas populares ao direito e aos tribunais, negando-lhes legitimidade ou interesse processual, por mais que possam estar revestidas de alguma argumentação técnico-legal, são decisões conservadoras que sempre correm o risco de exibir algum laivo impopular ou até mesmo antidemocrático.

   Da mesma forma, a maioria daquelas decisões judiciais que deixam de solucionar os conflitos coletivos, argumentando que a atribuição para resolvê-los é da Administração (em nome da tripartição montesquiana dos poderes), acabam produzindo um verdadeiro “non liquet” em matéria de direitos metaindividuais, subtraindo ao Judiciário a oportunidade de intervir no campo jurídico-político e de se afirmar como autêntico poder da República.

   Tais decisões, para além de serem contrárias aos interesses das massas historicamente excluídas do processo de participação jurídica, quase sempre estarão também em absoluto desacordo com a mais moderna orientação da ciência processual, uma vez que esta última vem buscando, a todo custo, superar as enormes barreiras que se contrapõem à efetivação do direito de acesso à justiça, que é um direito de todo homem, assim reconhecido na Declaração Universal dos Direitos Humanos da ONU, de 10 de dezembro de 1948, bem como na Declaração Americana de Direitos Humanos, o Pacto de San José da Costa Rica de 1969.

   Enfim, decisões que têm dificuldade para reconhecer os direitos de nova geração e seus respectivos titulares, frequentemente excluem a coletividade, ou boa parte dela, do processo de participação jurídica. Ainda são frequentes os casos em que a coletividade vê o seu direito de acesso à justiça negado por decisões que teimam em não reconhecer a legitimidade dos órgãos e entidades incumbidos de defender os interesses difusos, coletivos, sociais e individuais indisponíveis.

   Por todas essas razões é que se impõe a necessidade de pensar um processo judicial de massa, que seja absolutamente acessível a amplas camadas da população, capaz de alargar os canais de acesso ao sistema de distribuição de justiça e a uma ordem jurídica social e substancialmente justa. Em tema de novos direitos (difusos, coletivos, sociais etc.) impõe-se com especial ênfase a necessidade de implementar um processo eficaz como veículo de reivindicação das massas, o que é condição indispensável para a concretização das várias gerações de direitos fundamentais, inclusive, e sobretudo, os direitos fundamentais de terceira geração (difusos e coletivos), bem como o “direito-eixo” de acesso à justiça.

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