O direito e suas teorias

      PARA que servem as teorias? Os filósofos da ciência dizem que elas servem para conhecer e explicar cientificamente a realidade. Isto é, explicar a realidade de forma coerente, lógica e confiável. Enquanto sinônimo de ciência, as teorias são um conjunto de ideias ou de evidências objetivas que permitem dizer, ou predizer, alguma coisa sobre o real. O termo “theorein” vem do grego e significa “enxergar”. As teorias, portanto, seriam meios de “enxergar” a realidade cientificamente, isto é, através de uma metodologia rigorosa e sistemática.

          As teorias surgem a partir de “hipóteses” formuladas metodologicamente acerca dos objetos e fenômenos reais. Em seguida, essas hipóteses são submetidas à investigação metodológica, sistemática e experimental a fim de que, uma vez confirmadas, possam se transformar em conhecimento cientificamente verdadeiro, ou, pelo menos, confiável. A observação, o teste e o experimento sobre as conclusões teóricas podem levar à confirmação delas, e, dependendo do grau de certeza e confiabilidade, podem chegar até mesmo à formulação das chamadas “leis científicas”.

1. Os paradigmas teóricos

          As teorias científicas são elaboradas, testadas e transmitidas dentro de determinados parâmetros, que Thomas Khun chamou de “paradigmas”. Os paradigmas definem o campo do saber científico, modelando o objeto da investigação, bem como os procedimentos metodológicos. Eles se constituem num conjunto de referências ou de padrões compartilhados por determinada comunidade científica para elaborar e transmitir o seu sistema de ideias, os postulados, as premissas e as conclusões relacionadas ao objeto e ao método de sua ciência específica.

         No campo das chamadas ciências naturais e físico-matemáticas, há duas teorias muito populares que ilustram bem a existência e a mudança de paradigmas científicos. Por isso, elas servirão aqui de exemplo. Refiro-me à teoria da gravitação universal de Isaac Newton e à teoria da relatividade de Albert Einstein.

          A teoria de Newton, buscando explicar uma das forças da natureza, a gravidade, parte da constatação, feita por Galileu, de que há uma força que provoca a queda dos corpos em direção à Terra. Em seguida, o cientista inglês formulou a hipótese de que os corpos com massa se atraem mutuamente, algo que ocorreria inclusive com os corpos celestes – também eles sujeitos à força da gravidade. Trata-se, portanto, de uma força que provoca a atração mútua das massas, mantém os corpos celestes em órbita, e garante a estrutura e a dinâmica do universo.

       Uma vez comprovadas pela observação e pela experiência, essas hipóteses se transformaram na chamada teoria da gravitação universal, dando origem à tão conhecida “lei da gravidade”. Com isso, Newton propicia o surgimento dos paradigmas científicos da física moderna, segundo os quais é possível investigar a dinâmica dos corpos e a realidade material com absoluto rigor metodológico. Isto é, por meio da ciência seria possível conhecer e mensurar matematicamente o espaço, o tempo, massa e energia, bem como a relação entre eles, que estão separados entre si e são idênticos para todos os observadores científicos.

           No século XX, porém, o físico alemão Albert Einstein, vai refazer todas essas ideias da física newtoniana sobre o espaço e o tempo, a energia e a massa do universo, provocando uma verdadeira revolução científica. Esse físico, investigando a velocidade e as partículas subatômicas da luz, avança a hipótese, confirmada depois pela experiência e pela observação metodológica, que o espaço e o tempo não são os mesmos para todos os observadores. Ou seja, a duração do tempo e as distâncias variam de acordo com a posição do observador.

          Isso deita por terra a ideia de espaço e tempo absolutos que sustentavam e sustentam ainda, a física newtoniana. Na sua genialidade, Eisntein “enxergou” teoricamente (theorein) e comprovou-se depois que, de fato, dois observadores, um parado e outro em movimento, são atingidos de formas diferentes pela luz e, portanto, veem a realidade de modo distinto, comprovando também que o tempo não passa da mesma forma para ambos os observadores.

   Enquanto a física de Newton apresentava a ideia de espaço absoluto e tempo matemático, separados da massa e da energia, a física de Einstein considera que o espaço e o tempo são relativos e que a massa é uma forma a mais de energia. São exatamente essas ideias do cientista alemão, reunindo espaço, tempo, massa e energia como partes integrantes de um mesmo fenômeno contínuo, e não separado como supunha Newton, que ficaram condensadas naquela conhecidíssima fórmula: E=mc² (energia é igual à massa vezes a velocidade da luz ao quadrado).

         Aqui é claramente perceptível aquilo que Thomas Khun viria chamar de “revolução científica”, ou seja, revolução dos paradigmas científicos da física. Os paradigmas da física newtoniana, inteiramente válidos até hoje, servem para explicar a força universal, a relação entre espaço, tempo, massa e energia, bem como a dinâmica dos corpos no “mundo do muito grande e pouco veloz”; já os paradigmas de Einstein, igualmente válidos, explicam esses mesmos elementos da realidade material, bem como a dinâmica das partículas, porém, no “mundo do muito veloz e do muito pequeno”, ou seja, o mundo subatômico.

           Observa-se, pois, que houve uma modificação tanto no objeto quanto no método da física clássica, como se as descobertas de Einstein obrigassem à troca do telescópio e da régua pelo microscópio e pelo acelerador de partículas. Isso  implica dizer que a física de Newton e a de Einstein têm “paradigmas” diferentes, isto é, objetos e métodos distintos, mas, ambas se aplicam validamente ao mundo físico-matemático, como se uma fosse o complemento da outra. É interessante observar, sob esse aspecto, que a “duas físicas” tiveram origem em teorias paralelas, ou seja, em modos diferentes de “enxergar” a mesma realidade.

2. Os paradigmas da teoria jurídica

            O direito tem também as suas teorias. E elas, da mesma forma, têm os seus objetos e métodos destinados a explicar a realidade do direito. Isto é, as teorias jurídicas têm os seus paradigmas. Porém, como o direito é uma ciência social aplicada, que não se resume à mera descrição da realidade mas interfere nela, as teorias jurídicas têm de enfrentar inevitavelmente dois problemas adicionais: o problema da legitimidade e o da finalidade do direito. Logo, além dos paradigmas científicos relacionados ao objeto e ao método, que permitem investigar a natureza do fenômeno jurídico, as teorias jurídicas são obrigadas a definir os paradigmas filosófico e político, com os quais tentarão resolver, respectivamente, os problemas da legitimidade e da finalidade do direito.

    Pois bem… As teorias do direito, como quaisquer teorias científicas, são elaboradas também no terreno e nos limites dos paradigmas. De fato, as teorias jurídicas têm seus próprios paradigmas científicos (objeto e método). Mas, como vimos, necessitam dos paradigmas filosófico e político, pois, além da natureza do direito, a ciência jurídica (que é uma ciência aplicada) deve explicar o seu fundamento de validade (legitimidade) e os seus fins (eficácia).

           Os paradigmas da teoria jurídica têm a função de delimitar e estabelecer parâmetros para a interpretação e aplicação do direito e para a investigação teórica, além de definir o imaginário e as atitudes práticas dos juristas. Assim, os paradigmas científicos (objeto e método), político e filosófico, condicionam toda a produção teórica e dogmática da ciência jurídica, bem como a dimensão aplicada dessa ciência, definindo inclusive os fundamentos e as finalidades do direito.

         Ocorre que, as várias teorias do direito que procuram explicar-lhe a natureza, o fundamento legítimo e as finalidades, são correntes doutrinárias definidas apenas por dois ramos paradigmáticos do pensamento jurídico ocidental: o jusnaturalismo e o juspositivismo. Vale dizer, as muitas variantes teóricas do direito têm seus paradigmas (científico, filosófico e político) definidos ora pela teoria do direito natural ora pela teoria do direito positivo. É justamente por isso que o jurista Roberto Lyra Filho dizia que a filosofia do direito é binária, maniqueísta, pois ela segue oscilando, como um pêndulo, entre o jusnaturalismo e o juspositivismo, como se fora dessas duas vertentes filosóficas não fosse possível pensar o fenômeno jurídico.

         A mais antiga das teorias do direito é o jusnaturalismo. Ela procura explicar o fenômeno jurídico, sua origem e seu fundamento de validade, através da existência de uma ordem superior de normas – eternas e universais – ora inscrita na ordem cósmica, ora revelada por Deus, ora insculpida na natureza ou na razão humanas. Daí falar-se num direito natural de fundo cosmológico, teológico, antropológico e racional. O jusnaturalismo, desde a Antiguidade Clássica com os estoicos, atravessou séculos e chega ao século XXI influenciando fortemente a filosofia do direito. Várias correntes do pensamento jurídico contemporâneo – pese embora a influência acentuada do positivismo -, ainda guardam traços evidentes da filosofia jusnaturalista, especialmente aquelas escolas que destacam as dimensões éticas do direito e a ideia de sistema jurídico.

     Os paradigmas do direito natural são bem evidentes. No campo dos paradigmas científicos, o objeto da teoria jurídica é o “conjunto de normas superiores, eternas, universais”. E como tais normas são reveladas (pelo cosmos, por Deus, pela natureza ou pela razão humanas), a metodologia tem de ser necessariamente de caráter dedutivo, já que a ordem jurídico-positiva seria deduzida das normas eternas e superiores. O paradigma filosófico, de matiz racionalista (platônico-cartesiano-kantiano), explica a validade e a legitimidade do direito com um argumento metafísico, qual seja, o direito vale porque advém da vontade divina, da natureza humana ou da própria razão. E o paradigma político busca explicar a eficácia e as finalidades do direito, que são exatamente a manutenção da ordem social com base nos valores vigentes: regime de castas na Antiguidade, feudalismo na Idade Média, e liberalismo na Modernidade.

           Na modernidade, portanto após a revolução burguesa, a ideologia jusnaturalista viria a ser confrontada no século XIX pela Escola da Exegese, primeira corrente de matiz genuinamente positivista. Essa escola propõe a identificação do direito com a lei escrita, cuja interpretação deveria ser feita unicamente pelo método gramatical, à maneira das concepções jurídicas medievais, quando os glosadores especialmente autorizados identificavam o direito com o Corpus Juris Civilis e buscavam interpretar pura e simplesmente a literalidade da lei. Portanto, os paradigmas científicos do juspositivismo se estabelecem da seguinte forma: a lei escrita é o objeto da ciência jurídica; o método gramatical é o único caminho para a obtenção do conhecimento jurídico.

            O paradigma filosófico do juspositivismo, dado o formalismo abstrato do objeto da ciência do direito, pois a lei é um conjunto de formalidades abstratas, segue sendo a matriz racionalista (platônica-cartesiana-kantiana), e faz repousar a validade e legitimidade do direito na vontade estatal. O paradigma político explica a eficácia e os fins do direito, obviamente, com base nos valores liberais, isto é, os valores que também definem a eficácia e as finalidades do estado moderno, colocando a manutenção da ordem burguesa como objetivo ou fim supremo.

3. Variações do paradigma juspositivista

           São muitas as variantes teóricas do juspositivismo. Porém, todas elas exibem uma enorme semelhança, e às vezes até mesmo uma identidade de objetos e métodos, o que as qualifica como teorias de uma mesma “família”.

          Dentre as várias teorias positivistas, pode-se citar: a corrente seminal da Exegese, o historicismo jurídico, o sociologismo, o normativismo de Kelsen e de Hart, o raciovitalismo e as teorias culturalistas de Recaséns Siches, a teoria egológica de Carlos Cóssio, o chamado pós-positivismo com sua metodologia da argumentação, bem como algumas outras correntes de menor expressão no universo do conhecimento jurídico. Não obstante essas variações teóricas, o fato é que todas elas tendem a reproduzir os mesmos paradigmas do juspositivismo e, por isso, não representam grande avanço em termos teóricos, muito menos uma “revolução” científica no campo do direito, senão apenas uma “evolução”.

          Verdadeira inovação científica haveria, tal como aquela que ocorreu com a subversão da física newtoniana pelos paradigmas da teoria da relatividade de Einstein, somente se ocorresse deveras a superação dos paradigmas científicos, político e filosófico do juspositivismo, o que, até o presente momento, definitivamente não ocorreu – nem há sinais de que vá ocorrer tão brevemente.

         Pois bem, e quais seriam então os paradigmas do juspositivismo na atualidade? O paradigma científico define ora a lei ora a norma jurídica como os únicos objetos da ciência do direito; e o método para captar as estruturas formais da normatividade (vigência, validade e eficácia), naturalmente, deve ser um método de estilo lógico-formal. O paradigma filosófico tem forte influência de Kant e da filosofia analítica (Ludwig Wittgenstein), capaz de conferir fundamento de validade ao direito e ao pensamento jurídico pela compreensão das estruturas linguísticas da lei e das normas. Já o paradigma político, na modernidade capitalista, não poderia ser outro senão o liberalismo.

       As “escolas”, “correntes”, “ideologias” ou “teorias” positivistas, desde a Escola da Exegese (Napoleônica), passando pelos normativismos de Kelsen e Hart, pelos culturalismos jurídicos (teoria tridimensional e teoria egológica), seguindo-se o pós e o neopositivismo com a teoria da argumentação iniciada por Perelman, Viehweg e Dworkin, continuada por Neil MacCormick, Robert Alexy, Manuel Atienza e outros, compõem o que se pode chamar de “bloco positivista”. As teorias sustentadas por esses diferentes autores e correntes têm cada uma as suas próprias nuances, que as distingue umas das outras, mas todas elas exibem um núcleo de postulados comuns, ou de premissas semelhantes, o que as torna partes de um mesmo “bloco”.

          As premissas ou postulados do “bloco positivista” estão definidos ou condicionados por um grupo de paradigmas (científico, político e filosófico) que dão as condições do pensamento de cada “corrente” ou teoria, garantindo-lhes um padrão, uma certa homogeneidade. Esse grupo de paradigmas juspositivista chamarei de “campo paradigmático”, dentro do qual se movem cada uma das vertentes teóricas do positivismo. E é justamente esse “campo paradigmático” que “aprisiona” o pensamento jurídico-positivista e estabelece limites para o seu avanço, o que qualifica esse pensamento, em todas as suas nuances, mesmo as mais avançadas e aparentemente progressistas, como é o caso das novas teorias do chamado pós-positivismo, como um pensamento conservador. No máximo, o que as novas teorias conseguem produzir, mesmo as de vanguarda, é apenas uma mutação evolucionária no positivismo, não a sua transcendência ou superação.

         A superação do positivismo jurídico – que muitos já dão equivocadamente como superado -, só poderá ocorrer se a teoria do direito conseguir superar também os limites impostos pelo “campo paradigmático” tradicional (positivista), isto é, se conseguir colocar-se para além dos paradigmas do legalismo liberal, que concebe o direito como pura LEI ou NORMA; elege o método de natureza LÓGICO-FORMAL; assume a exclusividade da ideologia política do LIBERALISMO; e tem no RACIONALISMO ANALÍTICO a única matriz do conhecimento jurídico-filosófico. Esses quatro elementos que formam o paradigma tradicional – (1) NORMA, (2) método LÓGICO-FORMAL, (3) ideologia política LIBERAL e (4) filosofia RACIONAL-ANALÍTICA -, compõem o que chamarei aqui de “quadrado paradigmático”, isto é, um campo teórico que funciona como uma espécie de “cativeiro positivista”, onde “caiu” e permanece “enclausurado” o pensamento jurídico moderno, bem como as teorias contemporâneas que se dizem pós-modernas.

        A verdade é que, as muitas variantes da teoria juspositivista não conseguem superar os paradigmas tradicionais justamente porque esses paradigmas são definidos pela lógica e pela dinâmica da sociedade moderna capitalista. Isto é, os paradigmas do juspositivismo têm suas raízes fincadas na ordem do capitalismo. Ou, por outros termos, o positivismo é mesmo a ideologia jurídica da sociedade burguesa. Isso quer dizer que, dentro da ordem burguesa capitalista a ideologia jurídica jamais conseguirá subverter ou superar os paradigmas do juspositivismo. Logo, toda corrente do pensamento jurídico, por mais sofisticada que seja, está mesmo fadada a reproduzir os paradigmas tradicionais, de forma repetitiva e, portanto, conservadora.

         Esse “campo” ou “quadrado paradigmático” do positivismo é certamente o conjunto de ideais que propiciou a formação do chamado “senso comum teórico do jurista” (Warat), ou seja, o conjunto de ideias padronizadas (standarts) acerca de questões teóricas básicas tais como a própria noção de direito, o seu fundamento de validade, seus fins, legitimidade e eficácia.

          E é justamente esse “senso comum teórico” que produz, de forma paradoxal, duas reações aparentemente opostas na cultura jurídico-positivista. Primeiro, provoca a sensação de que as questões fundamentais do direito – como os referidos problemas da definição, da legitimidade, da validade, da eficácia e dos fins -, já estão resolvidas, portanto, não carecem de maiores indagações ou de investigações teóricas mais aprofundadas. E talvez por isso mesmo, produz também a sensação de que a teoria é absolutamente dispensável, Vale dizer: a prática do direito pode prescindir perfeitamente de qualquer posicionamento teórico acerca das questões fundamentais do fenômeno jurídico. Assim, os técnicos aplicadores do direito não necessitam de posicionamentos teóricos prévios para o exercício da sua prática jurídica (praxe), basta-lhes os cânones do positivismo (“senso comum jurídico”), fornecidos pelo mencionado “quadrado paradigmático”.

4. Transformações no direito e na sua teoria

           Todavia, mesmo dentro da ordem burguesa, mantidas as condições socioeconômicas e políticas do capitalismo, é natural que o direito experimente algumas transformações. E é natural também que essas transformações reflitam e tenham algum impacto na teoria jurídica.

         Na modernidade, talvez a transformação mais importante ocorrida no direito, com implicações relevantes na sua teoria, tenha sido a emergência e o desenvolvimento do direito público. O surgimento desse ramo obrigou à adaptação de inúmeros conceitos operativos da teoria do direito privado para a solução dos problemas típicos das relações publicísticas. Porém, essa adaptação se deu de forma quase que natural, evolutiva, sem grandes “saltos” rupturais na teoria jurídica, de modo que os conceitos e a metodologia do direito privado e do novo direito público passaram a conviver lado a lado, pacificamente, quase que confundidos um no outro.

          Essa adaptação foi possível porque categorias centrais da teoria do direito privado, como a noção de relação jurídica, de direito subjetivo, de sujeito de direito, bens e interesse, puderam se aplicar perfeitamente às relações em que passou a haver a presença do Estado, isto é, às relações de direito público. Desse modo, o Estado, como novo sujeito de direito, passou apenas a ocupar a posição que antes era ocupada pelo indivíduo na relação jurídica e nas relações de direito subjetivo, isto é, uma posição individualista, constituindo-se num novo sujeito de direito, adaptado simetricamente a todas essas antigas categorias da teoria jurídica.

           Mais problemática, porém, são as novas transformações do direito no final do século XX e neste começo do XXI, com a (1) emergência dos chamados direitos transindividuais, (2) dos sujeitos coletivos, (3) das demandas coletivas, (3) dos conflitos de massas e da (5) prevalência dos direitos humanos fundamentais.

       Essas transformações exigirão novos esforços teóricos e novas adaptações e/ou transformações na teoria do direito, talvez num nível mais profundo, porque essas novas realidades jurídicas não se adaptam facilmente às categorias tradicionais da teoria jurídica, como as categorias da relação jurídica, do sujeito de direitos e do direito subjetivo. Além do que, a notória carga política da realidade contemporânea impõe uma revisão necessária das posturas juridicistas/positivistas, ou seja, posturas essencialmente legalistas, o que pode obrigar também a uma revisão dos paradigmas da ciência jurídica, tanto os científicos quanto o filosófico e o político.

           O campo dos direitos fundamentais seria um campo muito fértil para a emergência de uma teoria jurídica inovadora, se não “revolucionária”, pelo menos capaz de problematizar os tradicionais paradigmas do direito liberal burguês, tendo em vista o caráter principiológico e o potencial claramente “subversivo” dos direitos humanos (Oscar Corrêas), especialmente os direitos humanos fundamentais de segunda e terceira gerações. Porém, uma revisão ruptural dos paradigmas tradicionais (positivistas), que pudesse significar verdadeira “revolução científica” no sentido em que a entendeu Thomas Khun, é algo pouco provável, até porque os juristas não têm a tradição nem o ímpeto de afrontar os paradigmas da ordem vigente, mesmo que essa ordem seja injusta e, portanto, ilegítima.

          É precisamente esse “aprisionamento” de uma teoria dos direitos fundamentais no “campo paradigmático” juspositivista que impede a construção de novos paradigmas teóricos, capazes de assegurar a efetividade (eficácia social) “intensiva” e “extensiva” dos direitos básicos do homem na sociedade burguesa, o que confere a essa categoria de direitos um efeito apenas “encantatório”, isto é, ilusionista, retórico e vazio.

        Seja como for, fato é que as transformações do direito antes mencionadas – emergência dos direitos transindividuais, dos sujeitos coletivos, das demandas coletivas, dos conflitos de massas e a prevalência dos direitos fundamentais -, propiciam o surgimento de uma teoria jurídica inovadora. Uma teoria com potencial, quem sabe, para ir além dos paradigmas tradicionais do legalismo normativista, do método lógico-formal, da filosofia racional analítica e do liberalismo. Assim como a mecânica e a física clássica de Newton convivem perfeitamente com a mecânica e a física quântica de Einstein, e permanecem válidas diante de uma mesma realidade, também no direito talvez se pudesse imaginar uma “outra teoria”, não clássica nem positivista, mas igualmente válida, aplicável à mesma realidade (liberal burguesa), porém numa outra dimensão, ou numa outra direção.

         Avanço a hipótese de que o impacto produzido pela emergência dos direitos fundamentais, sobretudo a partir da segunda metade do século XX, é um fenômeno suficiente para provocar mudanças nos paradigmas teóricos da ciência jurídica. Além disso, avanço a ideia de que a efetividade “extensiva” e “intensiva” (eficácia social) dos direitos humanos fundamentais depende do desenvolvimento desses novos paradigmas teóricos em substituição ao “quadrado paradigmático” do positivismo.

      Os paradigmas tradicionais proporcionam uma concepção exclusivamente normativista/judicialista dos direitos fundamentais (norma); um conhecimento abstrato e formalista desse ramo do direito (método lógico-formal); estabelecem funções e objetivos predominantemente individualistas (liberalismo) para esses direitos; e partem de um fundamento idealista e a-histórico (neokantismo, cartesianismo e filosofia analítica).

         Por isso, é importante verificar se há condições objetivas (históricas) para a emergência de novos paradigmas que apontem uma concepção processual e construtiva do direito (fenômeno complexo e multidimensional) e dos direitos fundamentais, que proporcionem o conhecimento concreto de todas as dimensões históricas desses direitos por meio de uma metodologia interdisciplinar e dialética, que indiquem as funções e os objetivos capazes de assegurar a dignidade humana pela efetividade dos direitos básicos, bem como a partilha e até a transferência do poder que tem assegurado as diversas formas de dominação na sociedade capitalista (socialismo); e que, por fim, consigam incorporar a verdade histórica de que a construção dos direitos fundamentais se dá a partir da ação prática e das lutas sociais (filosofia da práxis).

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