Direito principiológico e teoria da argumentação

           DEPOIS que a Escola da Exegese, com Napoleão à frente, proclamou no século XIX que o direito se identifica com a “lei escrita”; depois que Hans Kelsen disse que o direito não é “lei”, mas é “norma”; e depois que Herbert Hart negou que o direito fosse “norma” para proclamar que ele é “regra”, depois de todo esse vaivém teórico, a teoria contemporânea veio a concluir que o direito não é lei nem norma e nem regra – ele é um conjunto de “regras” e “princípios”.

            Nessa direção, um teórico contemporâneo, Ronald Dworkin, escreveu dois artigos muito citados nos últimos tempos, cujos títulos são exatamente Modelo de regras e princípios I e II. E para a aplicação de princípios e regras, diz a nova teoria do direito, é preciso utilizar o mecanismo da argumentação, isto é, o discurso persuasivo que realiza a mediação concretizadora, justificando quais as regras e quais os princípios deverão prevalecer nos casos concretos, sobretudo quando entre as regras e os princípios igualmente aplicáveis houver alguma colisão.

           Pois bem, o problema é que a descoberta dessa moderníssima corrente teórica do pensamento jurídico, a respeito de princípios, regras e argumentação aplicáveis ao direito, não é tão nova quanto se pensa.

             Princípios jurídicos já foram identificados com o conjunto de normas pressupostas, eternas e superiores do Direito Natural; com os preceitos ou aforismos do Direito Romano; e até mesmo com as regras gerais do Direito Comparado. Apesar dessas diversas concepções acerca da origem e da natureza dos princípios jurídicos, o certo é que eles sempre foram tidos como diretrizes de conduta com forte conteúdo ético. E é exatamente por causa desse conteúdo valorativo que os princípios expressam-se por meio de fórmulas ou parêmias de elevado teor moral tais como “honeste vivere”; “neminem laedere”; “summum jus, summa injuria”; “fiat justitia, pereat mundus”, “reo res sacra est” etc.

           Enquanto diretrizes ético-políticas de grande densidade moral, os princípios são tidos como os fundamentos éticos dos sistemas jurídicos. Mas, além da natureza política e valorativa de suas diretrizes, e, portanto, do seu caráter normativo, sempre se atribuiu aos princípios algumas funções jurídicas bem pragmáticas tais como: (a) assegurar a harmonia e a coerência do ordenamento legal; (c) atuar como critérios hermenêuticos de interpretação dos textos legais; (c) orientar até mesmo o legislador na edição de leis; e, por fim, (d) propiciar a integração do direito, funcionando como mecanismos de colmatação das eventuais lacunas do ordenamento jurídico.

            A contemporânea teoria geral do direito, influenciada pela ideologia pós-positivista, pelo neoconstitucionalismo e pela jurisdição constitucional alemã, tem concebido os princípios jurídicos, ao lado das regras, como um dos elementos normativos que integram a estrutura dos direitos fundamentais. Assim, os princípios e as regras constitucionais seriam duas espécies do gênero norma, isto é, norma de direitos fundamentais, com toda a vinculatividade das normas jurídicas em geral.

       Sob a perspectiva teórica do neoconstitucionalismo pós-positivista, portanto, os princípios passaram a integrar os direitos fundamentais, constituindo-se num instrumento normativo com a mesma efetividade das normas constitucionais. Logo, como verdadeiras normas, os princípios jurídicos impõem condutas, proibições, encargos, faculdades etc., e não mais se consideram simples normas metafísicas ou pressupostas, nem meras orientações morais ou regras puramente programáticas.

            Para Robert Alexy, que é um dos mais importantes teóricos do pós-positivismo, os princípios integram mesmo a estrutura normativa dos direitos fundamentais e seriam, por assim dizer, “direitos prima facie”, ou “mandamentos de otimização”, que devem ser efetivados “na maior medida possível”, de acordo com as condições fáticas e jurídicas dos casos concretos. Ou seja, enquanto “mandamentos de otimização” ou “direitos prima facie”, os princípios devem ser sempre realizados, ou concretizados, com a máxima normatividade.

       Porém, condicionados por circunstâncias de fato e de direito, eles poderão experimentar alguma limitação em sua eficácia nos casos existentes. Se os princípios devem ser realizados “na maior medida possível” é porque eles admitem uma “realização gradual”, isto é, uma realização “dentro de determinadas possibilidades” – e até “na menor medida possível”. Isso quer dizer que eles têm plena normatividade, mas podem experimentar restrições; os princípios devem ser aplicados plenamente, mas toleram uma aplicação gradual sem perder a validade.

              É o que acontece, por exemplo, quando há uma “colisão de princípios” , em que um deles deve ceder em favor do outro num caso concreto. Nessa hipótese, aplicam-se os mecanismos do “sopesamento” e da “ponderação”, por meio dos quais o aplicador avalia qual é o princípio que, no caso existente, exibe maior “peso” e deve prevalecer sobre o outro (sopesamento), avaliando também em que medida o princípio cedente, ou de menor “peso”, poderá ser restringido sem perder completamente a eficácia (ponderação). Em face da colisão, o “sopesamento” visa definir qual princípio tem maior relevância e deve ser aplicado “na maior medida possível”; já a “ponderação” tem a finalidade de fazer com que o princípio cedente (não aplicado) seja sacrificado na “menor medida possível”.

          A teoria pós-positivista diz também que a efetivação dos princípios, na verdade, resulta de um processo argumentativo destinado a demonstrar, ou justificar, a aplicabilidade deles aos casos concretos. Repare-se que é exatamente dentro dessa visão do direito como fenômeno argumentativo (comunicacional) e técnica de decisão que Tércio Sampaio Ferraz Júnior definiu os princípios gerais de direito como “regras estruturais” do sistema jurídico, considerando-as verdadeiras “fórmulas tópicas”, ou “premissas de raciocínio”, com a função específica de dar suporte a uma argumentação jurídica.

            É claro que o papel atribuído aos princípios, o seu “suporte fático”, o seu “âmbito de abrangência” ou “âmbito de proteção”, a própria identificação dos princípios com as normas de direitos fundamentais, bem como os mecanismos do “sopesamento” e da “ponderação”, acabam se transformando em argumentos tópico-retóricos no curso de um processo argumentativo, cuja finalidade é justificar a aplicação, a eficácia e o alcance dos princípios nos casos concretos, aliás, como ocorre com a aplicação do direito em geral que é mesmo o resultado de um fenômeno discursivo.

          Mas, também esse processo argumentativo, redescoberto por Chaïm Perelman na década de 1950, não é um fenômeno novo, pois desde Aristóteles, com a sua Tópica e também com a Retórica, na Antiguidade Clássica, já se refletia acerca das regras de argumentação destinadas a persuadir e convencer os debatedores, as assembleias e os juízes. O grande Cícero, maior orador da Antiguidade, já havia colocado em prática todas essas artimanhas da argumentação no campo do direito e da política.

             Se é assim, então cabe perguntar, cadê a novidade das teorias principiológicas e da argumentação aplicáveis ao direito? Muitas teorias neopositivistas que se apresentam como o novo e como a vanguarda do pensamento jurídico, muitas vezes não passam de música nova tocada em lira clássica. Não por acaso, os adeptos dessas novas correntes autodenominadas pós-positivistas, tidas como pensamento de vanguarda e evolucionário (jamais revolucionário!), são chamados de neo-aristotélicos. Daí o caráter nitidamente tradicionalista e conservador dessas correntes teóricas que tentam romper, tentam superar, mas não superam nem rompem com o resiliente positivismo jurídico.

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