A superação do positivismo jurídico

           ACREDITO que a superação da metodologia e da ideologia jurídico-positivista, conforme apregoam algumas teorias do direito, é uma proposta ambiciosa demais. É muito difícil, talvez até impossível, superar os paradigmas do positivismo jurídico dentro do atual projeto sociocultural de modernidade capitalista e liberal. Embora fosse desejável, não há evidências de que o positivismo jurídico, como filosofia e como ciência (e até como técnica de poder) estivesse em vias de ser superado. Muito ao contrário.

            Com efeito, a cultura jurídica do positivismo – aí entendido o positivismo como método, como teoria e como ideologia (Norberto Bobbio) –, nas sociedades modernas (ocidentais) e contemporâneas, está apoiada em quatro paradigmas “maduros” (Boaventura de Souza Santos), ou tradicionais. São eles: (a) o paradigma científico do normativismo; (b) o paradigma também científico da metodologia lógico-formal; (c) o paradigma político do liberalismo: e (d) o paradigma filosófico analítico de fundo cartesiano.

         A superação do positivismo jurídico supõe a ruptura com esses paradigmas tradicionais. Isto é, no lugar do paradigma científico que encara o objeto da ciência jurídica como pura norma ou regra (H. Kelsen e H. Hart), haveria de se pôr o entendimento do direito como processo, ou fenômeno, multidimensional e não apenas normativo; no lugar do paradigma lógico-formal, a metodologia interdisciplinar de caráter dialético; no lugar do paradigma político liberal, um paradigma substancialmente democrático (socialista? cooperativista? coletivista? etc.); no lugar do paradigma filosófico representado pela filosofia analítica, a filosofia da práxis ou o materialismo dialético (Marx?).

               Note-se, portanto, que não estão postas as necessárias condições políticas, sociais e econômicas, nem o ambiente cultural adequado, para a “superação do positivismo”, como propõe, por exemplo, o chamado pós-positivismo. Não há dúvida de que o “positivismo” é a ideologia, inclusive jurídica, do capitalismo. Parece que ambos são indissociáveis, de modo que a superação de um (positivismo) supõe a superação do outro (capitalismo). Nesse sentido, a hegemonia incontrastável da ideologia positivista chegar a ser uma técnica de poder; uma técnica de reprodução do sistema capitalista no plano jurídico-político.

            A ruptura paradigmática com o positivismo, se ocorrer um dia, penso que será apenas no âmbito de outro projeto de modernidade, ou de um projeto contramoderno. Todas as teorias que se apresentaram até agora para superar o positivismo jurídico acabaram sucumbindo à força daqueles paradigmas tradicionais; e o mais que conseguiram foram pequenas mutações teóricas que as qualificam ainda como teorias neopositivistas, pós-positivistas, positivismo inclusivo, positivismo transcendente etc., mas sempre “positivismo”.

               Note-se que todas essas correntes ou ideologias que se diziam – e se dizem ainda -, ir além do positivismo, permaneceram rigorosamente dentro dos marcos teóricos fincados por aqueles quatro paradigmas (normativismo, liberalismo e fundamentação filosófica analítica). São marcos que estruturam e condicionam ainda o saber/fazer jurídico nas sociedades contemporâneas como se fossem uma “prisão”, cujos “muros” ainda não foi possível extrapolar.

            Talvez, o máximo que as teorias jurídicas poderiam pretender, dentro do projeto sociocultural de modernidade capitalista, seria apenas a contribuição para com a crítica do positivismo, desvelando as carências e contradições da metodologia positivista que não tem conseguido dar respostas adequadas a problemas jurídicos fundamentais como a questão da efetividade (eficácia social), da legitimidade, das funções, da finalidade e da própria ideia de direito.

             Assim, parece-me que o melhor, ou mais factível neste momento, seria direcionar os esforços teóricos para a “crítica do positivismo jurídico” como forma, não de superar, mas de colaborar, quem sabe, para uma futura superação dessa ideologia jurídica “oficial” (positivista). Já seria um feito extraordinário se o contradiscurso jurídico, as teorias críticas do direito, conseguissem “acelerar” o processo de superação dom positivismo, demonstrando a esclerosamento e a insuficiência de seus paradigmas tradicionais na sociedade contemporânea.

         E, nesse sentido, as teorias poderiam começar problematizando o paradigma normativista, projetando-se para além do modelo meramente legalista, burocrático e tecnicista que ainda predomina no ensino jurídico; criticar o paradigma liberal responsável pelo individualismo privatístico que ainda prevalece nas atuais concepções de direito; e, finalmente, contestar o paradigma filosófico analítico, revelando que o conhecimento jurídico é muito mais o resultado de um agir prático e consciente, do que, propriamente, o resultado de análises linguístico-formais, abstratas e metafísicas, tal como ocorre com a filosofia de matriz analítica e cartesiana.

               O positivismo jurídico não está com seus dias contados; pela simples motivo de que a sociedade capitalista que o reflete também não. Mas é inegável que a crítica já avançou muito. É inegável que o debate em torno do anquilosamento dos paradigmas positivistas é um muito maior hoje do que ontem… E só a existência desse debate já demonstra que o positivismo jurídico, muito embora ainda seja uma ideologia hegemônica, não vive os seus melhores dias, nem os mais tranquilos.

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